金融法务问答汇编2022年第6期

Finance&Legal

金融法务问答汇编

第6期

2022年

金融法务志愿者团队

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目录

【执行终结后的非交易过户】

【投行业务底稿归档】

【契约式私募基金资产保全】

【券商为客户垫资】

【雪球商标】

【证券从业人员继承股票】

【质押股票变现后的优先权】

【薪酬指引第二条中的“中国境内”】

【员工因被限制人身自由能否解除劳动合同】

【新股中签纠纷】

【未经债委会同意单独起诉】

执行终结后的非交易过户

问：某法院T日作出了过户裁定，但实际还未办理过户，T+1日裁定终结执行，后要求按照原裁定办理，是否可以。

观点1：通常是考虑结案率，在与法院充分沟通留痕后，可按照结案前的裁定办理。

观点2：若终本，可以办理；或协执日期是新的，用老裁定也可以办理；若撤销执行申请后的终结本案，需开具恢字新案号出新协执。

观点3：撤销后终本的裁定，无需提供，视为按照原裁定办理。

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投行业务底稿归档

问：投行业务底稿是否适用《档案法》

观点1：按照《档案法》第二条文义属于，但券商实务中没有纳入档案管理，银行有过向档案馆移交的情况。

观点2：国家档案管理实务中没有管到券商档案，通常调整的是对国家和社会具有保存价值的各种文字、图形、声像等不同形式的历史记录。

观点3: 档案馆不管一般公司的企业档案。

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契约式私募基金资产保全

问：有无起诉契约式私募基金的案例？债务是私募基金的债务，能否查封基金产品里资产。

观点1：只能起诉管理人，私募基金产品本身不能当被告。

补充问：已起诉管理人，但基金产品里有资产，法院查封时需要银行账号名称和起诉主体名称一致，才能查封。

观点2：产品户本身就是单独建账，独立核算的，和管理人自有资金区分，从法理上应该是不可以查封的，我理解的是适用信托关系，不能查封。

观点3：可以查封，引用几个判例，向法院出具情况说明，充分沟通。

观点4：这是个沟通问题，向法院提交基金合同等材料。

观点5：私募基金自己的债务，名义上以管理人为被告，实际是以私募基金产品承担责任，而不是要求管理人承担债务，可以做对应的诉讼保全。

观点6：适用《证券投资基金法》第七条，非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。

观点7：需要宣导普及基金财产和机构自有资产，不同产品之间，客户与客户之间的资产属性不同。

观点8：若托管机构配合，书面证明基金名称与银行账户名称是同一个基金产品。若不配合，请法院出具调查令，去基金业协会查询。基金业协会的备案系统里是有托管账户名称和账号的，信息不公示，但是能查到。

引申讨论：在正回购、衍生品等业务中，遇到资金实力不强的管理人管理的产品，虽已经要求管理人与产品承担连带责任，但一旦穿仓，产品本身不足以补偿，管理人也无力赔偿。

观点9：前端要多进行信用风险评估，产品本身是以产品资产为限的。不过实践中，现在也出现不少委托人起诉管理人的管理责任之诉，需要引起行业重视，加强投资端和过程管理，避免因管理不当引起的纠纷和责任承担。

观点10：这就是系统性风险的累积。一个管理人管十个产品，若因一个产品的连带责任倒闭了，其他产品都没人管了。且一旦连带，就产生巨大的道德风险，有直接的利益冲突。

观点11：风险其实在于承诺相对人，若进行诉讼有一定不确定。这种情况即使有管理人的公司决议，也可能无效。

观点12：通过协议可处理成管理人对交易对手的单方承诺或是合同义务，这个与保底还是有区别的。不过，这个想法还没有经过司法实践的检验。

观点13：保底是对投资者的承诺，这种做法不是直接对投资者承诺保底，而是设法让产品发行人、管理人和投资者之外的第三方保证产品届时可以保本。

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券商为客户垫资

问：目前是否有券商为客户垫资的监管规定？

观点1：有融资限制，未发现垫资限制，如果涉及三方存管，可能涉及挪用客户资金的情形。

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雪球商标

讨论：托管的某基金的管理人收到了雪球发出的律师函，其认为在私募基金产品名称中使用“雪球”侵犯了商标权。

观点1：这个可能要有一个商标诉讼的示范判决才能解决

观点2：雪球公司17年拿到的雪球商标权，但行业管复利叫雪球原早于其商标，逐渐成为交易结构的通用名称，商标注册可能无效。

观点3：这个的核心问题还有一个是产品底层资产和雪球结构没关系。如果底层确实是雪球结构，在产品销售的时候应当向投资人充分揭示产品信息以及雪球结构的概念，故商标权利人的主张依据并不充分；若底层不是投的雪球而只是产品名称有雪球的话就具有一定不确定性。

观点4：基金合同一般只是笼统写可以投资场外衍生品，不会限定场外衍生品的结构，也不会专门就雪球结构产品作专门的风险揭示。

观点5：金融产品里面使用“雪球”是否能够达到投资人误认的程度是存疑的。

观点6：按照商标法第三条对“商标”的定义，商标本身应是用于“商品”或者“服务”的，需讨论对于金融产品中的描述，究竟指的是“商品”还是“服务”。

观点7：如果主张是混淆服务来源的话，产品在销售过程中投资人肯定是可以明确知道这个金融产品的提供方的，根本不存在服务来源混淆的可能；如果是商品来源混淆的话，本身金融产品算不算是商标法意义上的“商品”是有待商榷的。

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证券从业人员继承股票

问：从业人员能否继承股票？

观点1：法律是可以的。监管规则不能超越上位法。但监管层面如何执行，没有明确。继承是法定权利，与从业人员无关，但需要转让。是否可以设置一个处置期，或者监控账户只能卖出等。

观点1补充：《证券法》规定的不得“持有”，继承也算。必须处置掉。即被动持有，限期卖出。

追问：继承的是限售股咋办？

观点2：继承限售股可以非交易过户。

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质押股票变现后的优先权

问：质押股票在处置阶段已变现进入证券资金账户后，质押权人对资金是否还有优先权？

观点1：可以，担保法规定是对变价款优先受偿。

《民法典》第四百三十六条　【质物返还及质权实现】债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

观点2：如果是强制执行的话，建议让法院在文书中写清楚。

观点3: 强制执行的时需让法官同步冻结资金账户。同时明确红利处理。处置之前根据公告估算分红款金额，向法院提交扣划申请，具体金额需在中登协助处置时确定。若协执通知书金额小于实际分红金额，则按协执通知书划转。

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薪酬指引第二条中的“中国境内”

问：中证协《薪酬指引》第二条：本指引所称证券公司是指在中国境内设立的证券公司及其证券子公司。关于中国境内，理解1：是仅指中国大陆地区，不包括港澳台证券公司设立在大陆的子公司、大陆证券公司设立在港澳台的子公司。理解:2：包括港澳台证券公司及其大陆子公司、大陆证券公司设立在港澳台的子公司。哪种理解正确？

观点1：是指内地证券公司和港澳台在内地的子公司，属地+属人原则。另依据《证券公司和证券投资基金管理公司境外设立、收购、参股经营机构管理办法》第二十五条，证券基金经营机构的董事、监事、高级管理人员等在境外子公司、参股经营机构兼职的，应当遵守境内外相关规定，不得兼任与现有职责相冲突的职务。参考这个外规，这类人员要同时适用境内外规定。

观点2：香港有自身的薪酬管理要求，甚至有高管要缴纳担保金的安排，与内地规定衔接不上。

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员工因被限制人身自由

能否解除劳动合同

问：员工涉嫌违法犯罪被限制人身自由，公司是否可以暂停劳动合同项下的相关义务

观点1：限制人身自由不一定构成犯罪，应以有权机关最后处理结果为依据。之前需正常履行劳动合同。

观点2：关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见中规定，此种情况可以劳动合同中止履行。

观点3：限制人身自由期间可能构成旷工。旷工天数达到严重违反公司劳动纪律的，严重违反公司劳动纪律属于公司可以解除劳动合同的情形的（经工会审议）。

观点4：被治安拘留等人身自由受限及时报告单位不算旷工（一定要报告单位、提出请假），隐瞒算旷工。

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新股中签纠纷

案例讨论：客户收到中签新股短信，致电券商营业部，客户经理回复其并未中签。股民痛失大肉签，证券公司营业部被法院酌定判决承担七成损失。

相关案件：（2021）鲁10民终3296号，（2021）鲁1002民初5170号

观点1：券商app就可以查到是否中签，回复是否中签不是客户经理的义务。

观点2：法院是从信息传递有过错角度考虑。

观点3：投资者主张按股票上市后最高价赔偿损失，金额大得多。最后法院按上市首日最高价判赔，金额少多了，合理。

观点4：法院的计算标准是投资者中签数乘以上市日最高价。

观点5：判决赔偿金额还有订酒店会议室的费用损失，不合理。

观点6：需加强员工业务技能，可以启用智能客户机器人等。

追问：能否推出虚拟投顾

观点7：虚拟投顾已有监管，需有资质。

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未经债委会同意单独起诉

案例讨论：招商银行股份有限公司济南分行与临清新银河实业有限公司、中治纸业银河有限公司金融借款合同纠纷案

（2020）鲁7101民初23号

裁判摘要：债委会会议纪要是债委会集体意志的体现，是债委会各成员单位真实意思表示，不违反法律法规的规定，各成员单位应当遵照执行。债委会成员如承诺与其他成员一致行动、除经债委会同意外不得单独或联合其他方处置债权(包括但不限于起诉、查封、变卖、拍卖、扣划等)的，其在债务重组协议约定的履行期间届满前，未经债委会同意，单独起诉主张实现其债权的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。

观点1：法律关系未理清，案件涉及债务重组协议，如果没有此情节，仅仅是债委会的债权人之间的约定是否能成为债务人的抗辩。

观点2：人行曾经有要求，有关债务问题由大型金融机构组成债委会沟通协商，一些债务人的债委会协议也有明确排除诉讼仲裁保全的约定，所以非强制加入债委会，但有些协议对债委会成员有约束力。

观点3：债委会协议是一种合同，债权人对彼此的承诺具有相对性，违约了可以对合同相对方承担违约责任，不等于对其他人的债权受影响，尤其是驳回诉讼请求。以第三人身份参与诉讼本身只是形式，它背后的权利基础是什么，这是问题核心。显然普通债权是没有第三人撤销之诉或类似制度。

观点4：从相对性逻辑角度理解比较容易，但从价值角度，如果某个诉讼是建立在违反与第三方有效契约或损害第三方利益之上，司法机关已核实的情况下，是否有个诉的正当性认定问题，即以损害他人利益为前提主张自身利益的诉讼是否具有程序启动的正当性或诉讼结果的正当性。

观点5：价值判断也未必理所当然，以“一房二卖”合同为例，多份合同都是有效的，出卖人可以要求任一买家履行付款义务，并对其他人承担违约责任。

观点6：一房二卖情况下，已经明确不能取得房屋的一方是可以基于先履行或不安抗辩权拒绝卖方主张购房款，也可以理解为卖方的诉讼结果不具有正当性，只是驳回的理由更明确而已，也没有突破相对性规则。

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